15 3 月 馬案起訴引用連法官都查不到的機密案例 法界：用大砲打小鳥
台北地檢署起訴前總統馬英九涉犯洩密罪等案，所引用最高法院「 101年度台上字第2970號」判決，有律師指透過「司法院法學資料檢所系統」查詢不到該判決，質疑檢方引用一個不存在的判決。而該裁判書全文在司法院內網或外網，均無從查詢，連法官身分也查不到，只能查到裁判要旨，猜測該案可能是涉及外交、國安等國家機密的案件。
最高法院說明，該刑事判決因涉及國家機密，依《國家機密保護法》不公開判決全文，只能查到「裁判要旨」。法界人士也認為，檢方引用一件受《國家機密保護法》禁止公開的案件，「引喻」有如「用大砲打小鳥」，是否適當，仍有討論空間。
台北地檢署指出，馬案所引用之「101年度台上字第2970號」判決， 是台灣高法院檢察署所偵辦的洩密案件，經判決確定後，就刑法上所保護「祕密」性質加以闡述，認若洩漏的祕密仍具「非公知性」，而不失其祕密之性質等，檢方引用並無違誤。
再者，起訴書引用該判決是針對「100特他61案」偵查內容經洩漏後，是否仍為祕密，即「已經洩漏之祕密是否為祕密」加以說明，並非直接據此認定，被告馬英九有保密的義務。
檢方是以馬英九涉犯《刑法》第132條第1項（公務員洩漏中華民國國防以外秘密罪）、《通訊保障及監察法》第27條第1項（公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪）、2015年12月30日修正前《個人資料保護法》第44條、第41條第1項（公務員假借職務上之權力，違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內，利用個人資料且不符蒐集之特定目的罪），提起公訴。
起訴指出，2011年特偵組偵辦「100年度特他字第61號」高院法官陳榮和所涉90萬元貪汙「正己專案」時，監聽意外查悉立委柯建銘疑涉關說行賄吳健保假釋案，進而監聽到柯建銘致電請立法院長王金平，向法務部長曾勇夫、高檢署檢察長陳守煌關說，指示承辦柯被告的全民電通更一審案的台高檢檢察官林秀濤，就該案無罪判決不予上訴。
2013年8月31日，檢察總長黃世銘到總統官邸向馬英九總統報告，交付關說案和附通訊監察譯文的專案報告。馬英九再口頭洩漏給行政院長江宜樺、總統府副祕書長羅智強兩人，進而在9月4日，教唆黃世銘向江宜樺洩漏並交付偵查中的專案報告。
檢方起訴書「引經據典」，引用1995年10月19日，馬英九在法務部長任內主持法務部革新小組第五次會議，親筆簽名的會議資料，內容是關於「司法獨立」、「檢察一體」制度的論述。
其次，是大法官釋字第729號解釋暨蘇永欽大法官協同意見書，「在結案前絕對不可以調閱司法卷證，在結案後，則須符合前述條件才可以為之「理由則為保障檢察機關獨立，其背後實現的是公權力各有其核心領域（以偵查為檢察權核心內容），並防止其他權力的不當干預（相互制衡）」 。
此外，檢方引用了最高法院「101年度台上字第2970號」判決，解釋已經洩漏的祕密是否為祕密，認為只要該祕密內容洩漏後僅存在於少數特定對象間，尚乏公示周知性，對其他人及公眾而言仍處於祕密狀態。馬英九客觀上有洩漏國防以外秘密、監察通訊所得應祕密資料予江宜樺、羅智強及違法利用柯建銘個人資料。
不過，有媒體報導律師李永裕透過「司法院法學資料檢所系統」查詢，查不到「101度年台上字第2970號」判決，質疑檢方引用一個不存在的判決，大有問題。
對此，最高法院15日回應表示，依《國家機密保護法》第24條第2項授權訂定之《法院辦理涉及國家機密案件保密作業辦法》第11條第9款規定，裁判書類公示時，不得揭露國家機密，也不得使人足以知悉其內容。但公示時已解密者，不在此限。最高法院「101年度台上字第2970號」刑事判決因涉及國家機密，依法不公開判決全文。
也就是該判決書全文無法在檢索系統查到，但「裁判要旨」選編在2012~2013年版的「最高法院刑事庭所製作具有參考價值之裁判要旨」。
裁決要旨的法律意見是，《刑法》上所保護的祕密，必須具備「非公知性」，倘具有通常知識經驗者，依媒體相關報導，參酌客觀情事，得以判斷該報導係出自於確切的資料或消息來源者，即足認為該資訊已經「公知」，而非秘密。
也就是，該資訊內容已為不特定之人所知悉或眾所周知達明確無疑狀態，而與依法註銷、解除祕密的公開程度無異時，即不具保護之實益，而非《刑法》所規範的祕密，此即所謂「已經公開之祕密，不是祕密」。
至於該資訊洩漏或交付於某特定人或機關，故無回覆原封存狀態之可能，但僅洩漏或交付予某機關或特定人知悉，而未達公開之程度；或內容雖經謠傳揭露而尤待確認時，仍具「非公知性」，而不失其祕密的性質，倘再洩漏或交付於第三人，即有擴大損害範圍或內容遭雙重確認之虞，此種再洩漏或再交付之行為，仍為洩密，自有處罰必要。
「最高法院101度年台上字第2970號」 連法官也查不到
司法院知情人士指出，該裁判書全文在司法院內網或外網，均無從查詢，連法官身分也查不到，只能查到裁判要旨，猜測該案可能是涉及外交、國安等國家機密的案件。
是檢方引用如此「高規格」的國家機密等級案件，對比普通刑事祕密案件，雖是檢方主張，但是兩案等級相差懸殊，是否引喻失義，適用馬案，以該機密案件抽象法律意見加以闡釋，仍有疑義，有待以後在法庭上公開討論。